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“Mantenho a tese: é inconstitucional repristinar a separação”, afirma Prof. Lenio Streck.

Mantenho a tese: é inconstitucional repristinar a separação

Por Lenio Luiz Streck – 25 de novembro de 2014, 15h10

Os ilustres juristas Lauane Volpe Camargo, Luiz Henrique Volpe Camargo e Dierle Nunes publicaram repto ao meu artigo no qual defendi a tese de que a tentativa de ressuscitar a separação judicial feria a Constituição. Dizem eles, em resumo, que a EC 66 não baniu a separação judicial do mundo jurídico. Dizem que o sistema dual obrigatório foi substituído pelo sistema dual opcional, facultativo. Assim, segundo os meus críticos, o casal pode optar, desde logo, por se divorciar, como também optar por apenas de separar. Para eles, ao que entendi, a EC 66 serviu apenas para dizer que não há mais a proibição do imediato divórcio. Mas se alguém quiser só se separar, pode.

De minha parte, fico com a minha posição anterior, baseada no constitucionalismo. E, de pronto, invoco o cabeçalho da EC publicada no DOU lê-se (como todos sabem, sou adepto da hermenêutica filosófica, pela qual “se queres dizer algo sobre um texto, deixe que este te diga algo antes):

Dá nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Por isso, entendo que a separação foi varrida do mapa. Estava na Constituição e agora foi expungida. Qual seria o sentido da EC 66? Não esqueçamos que, como já referi, um pouco de interpretação história por vezes é importante, pelo menos para, no limite, “desempatar” o jogo interpretativo. Vejamos o que diz a justificativa da EC 66:

“Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.”

Não fosse isso suficiente, fico com o que restou do texto da Constituição. E como ficou o texto constitucional depois da EC 66? Simples. Ficou assim:

“O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio”.

O que isto quer dizer? Quer dizer que, na medida em que a família e a dissolução do casamento está na Constituição (não por culpa minha — na verdade, por mim, isso seria matéria de lei ordinária), tem-se que a única maneira que existe para fazer uma dissolução do vínculo matrimonial é o divórcio. Isso exsurge de uma hermenêutica da Constituição, porque sequer o texto constitucional estabelece algo como “lei ordinária pode estabelecer outras formas de dissolução”.

Daí minha indagação: banir a separação judicial do sistema normativo significa — mesmo — afrontar a privacidade das pessoas? Qualquer que seja a opção teórica defendida — banimento ou manutenção da separação —, a verdade é que o problema não se situa no plano pretendido pelos articulistas justamente em vista da EC 66, que implodiu o sistema dual obrigatório. Antes, havia sim afronta à liberdade da vida familiar (que decorre da privacidade), pois o Estado, mediante lei, criava embaraços para a obtenção do divórcio e realização de novos casamentos. Isso acabou. Algo bem diferente é o Estado eliminar a separação judicial: fazendo isso tão-só exorcizou o sistema dual obrigatório, além de facilitar e robustecer o divórcio, já que agora por meio dele sociedade conjugal e vínculo conjugal dissolvem-se mutuamente.

Não há aí, com a devida vênia, qualquer atropelo à liberdade da vida familiar ou aos demais desdobramentos da privacidade. O sistema normativo, ao contrário do que sugerem os articulistas, não estabelece a “ditadura do divórcio obrigatório”: podem muito bem, seguindo a sua própria autonomia da vontade, optar por simplesmente se afastarem um do outro pelo tempo que reputarem necessário para repensar a relação. Alternativa que além de menos burocrática — nada de escrituras públicas ou ações judiciais para terminar com a sociedade conjugal — , pauta-se na economia e sensatez, essa última uma qualidade que se presume incorporada ao caráter daqueles que, por alguma razão, não se sentem ainda preparados para o divórcio.

Aliás, é preciso permanecer vigilante para que não tenhamos um modelo interpretativo que deprecie um dos mais evidentes corolários da supremacia constitucional que é a interpretação conforme à Constituição. No caso, cuida-se de rejeitar formulações que impliquem uma interpretação da Constituição conforme as leis cuja ideia motriz, segundo Canotilho, está na premissa de que o processo de concretização da Constituição poderia ser auxiliado pelo recurso a leis ordinárias. É certo que existe um diálogo entre constitucionalidade e infraconstitucionalidade. Mormente nos casos de reserva de lei, algo que não ocorre no caso em tela. Aqui, o espaço de conformação legislativa foi encurtado severamente pelo texto constitucional. No caso, a futura lei — caso venha a ser aprovada — estará introduzindo, ela própria, um sentido inconstitucional. Admitir isso, como bem diz o mestre português, seria admitir que a legalidade da constituição sobrepor-se-ia à constitucionalidade da lei.[1]

De todo modo, quero dizer que minha preocupação foi com relação à Constituição e ao constitucionalismo. Não quis discutir a (in)pertinência do instituto da separação judicial para o nosso direito privado. Sem embargo de que, para mim, a possibilidade de “escolher” pelo antigo modelo dual ou pelo divórcio direito, não implique, necessariamente, maior deferência à autonomia privada e, consequentemente, menor intervenção do Estado na vida dos casais. Ao contrário, o corriqueiro é que, no decorrer do processo de separação judicial, o Estado intervenha a todo momento, para dar vazão aquilo que virou certo consenso no direito de família de que, durante tal processo, deve-se privilegiar a reconciliação do casal em detrimento da dissolução da sociedade conjugal. Entre outras coisas. Parece-me que, no caso, há muito mais Estado intrometendo-se na vida conjugal justamente quando existe a possibilidade da separação. De todo modo, a discussão sobre a separação e o divórcio foram apenas pano de fundo para uma discussão maior. Minha preocupação é com o precedente que pode ser aberto. Se a moda pega, qualquer matéria que esteja na Constituição e que venha a ser expungida via Emenda pode vir a ser “rediviva” por lei ordinária. Pensemos no seguinte exemplo: por emenda constitucional, retira-se da Constituição um inciso sobre competência de legislar sobre determinado tributo. Dois ou três anos depois, na feitura de um novo Código Tributário, a matéria volta, desta vez por lei ordinária. Com isso, estaríamos acabando com a rigidez da Constituição.

Por tais razões, respeitando as opiniões de meus três inteligentes interlocutores, mantenho minha tese acerca da matéria, por entender estar mais adequada ao constitucionalismo contemporâneo.

[1] Cf. Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 1233-1234.

FONTE CONJUR.

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Amigos, compartilho excelente artigo do meu amigo Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM.

JUDICIÁRIO E SEQUELA NA CIDADANIA

Rodrigo da Cunha Pereira

O poder judiciário precisa entender sua melancólica incapacidade de fazer justiça. Pelos dados do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, 26 milhões de novos processos vão parar no judiciário anualmente. Mais de 50% desses processos são do próprio poder executivo, que estrategicamente prorroga por anos a fio, através de recursos protelatórios para não pagar o que deve mesmo sabendo devedores. Por isso é voz corrente que o Estado (poder executivo) é o maior caloteiro. Basta ver os credores que morrem antes de receber os tais precatórios. E pior: isto parece coisa normal. Não é. Está caindo a ficha e o poder das redes sociais começa a gritar por esta razão também. A frase de Rui Barbosa até já virou clichê: justiça tardia não é justiça.
A outra metade dos processos advém das atividades privadas. A lentidão dos processos enfraquece e tira a esperança da parte mais vulnerável. Isto se torna mais evidente na área do Direito de Família. É claro que em muitos deles as estórias de degradação do outro faz parte de um “gozo” com o litígio. As partes, não tendo capacidade para resolver seus conflitos internos, acabam levando os restos do amor para judiciário. E isto era estimulado pela própria lei quando dizia que havia um culpado pelo fim do casamento. Apesar da evolução jurisprudencial e da Emenda Constitucional 66/10, que simplificou o divórcio, eliminando prazos desnecessários e o inútil modelito da separação judicial, ainda há quem insista nesta ridícula discussão de culpa, que não leva a nada e ajuda a abarrotar ainda mais o judiciário.
A maior parte dos processos judiciais de Família referem-se a pensão alimentícia. Apesar da hercúleo esforço da Defensoria Pública que atende a população carente, os mais necessitados continuam com suas necessidades básicas não atendidas os processos não andam, arrastam-se em imbróglios processuais e burocráticos. Outra balela: quem tem mais de 60 anos tem prioridade na tramitação de processos judiciais. Só pra inglês ver. ,
O poder legislativo também deveria fazer sua “mea culpa”. Passou-se a achar normal a lentidão da tramitação dos projetos de Lei no Congresso Nacional. Tudo bem que democracia não é simples e dá trabalho. Mas grande parte dos parlamentares parece desviar totalmente de sua função para o qual foram eleitos. E para piorar a situação, o Estado que deveria ser laico compactua com essa situação e tende a voltar ser um Estado religioso. A maior demonstração disto é a Comissão dos Direitos Humanos da Câmara dos deputados, que a todo custo querem impor sua moral particular, ainda que isto signifique expropriação de cidadanias. Não se aprova mais nenhum projeto de Lei que tenha qualquer conteúdo contrário à moral religiosa. Por exemplo: está parado na mesa diretora da Câmara dos Deputados o Estatuto das Famílias, PL 674/2007 desde 15/12/2010 aprovado na Comissão de Constituição e Justiça, após tramitação e discussão com a comunidade Jurídica, em razão de recursos da bancada evangélica. É um direito legítimo e democrático discordar e discutir. Mas as artimanhas e conchavos de poder tem travado o processo democrático. Não há explicação aceitável de tal paralisação deste e de tantos outros Projetos de lei que poderiam melhorar a justiça e a cidadania deste país. Essas inexplicáveis situações, em nome de uma moral excludente, e da manutenção de uma estrutura do poder, passaram a ser consideradas normais. Não é.
Felizmente, gente jovem reunida mobilizada pelas redes sociais, começaram a ter a lucidez e a enxergar que essas estruturas de governo, seja no executivo, legislativo ou judiciário, não são e não podem ser aceitos como normais. Será que o Ministério da Justiça, através de sua Secretaria da reforma do judiciário ouvirá as vozes da rua? Será que os presidentes da Câmara e do Senado vão abrir os olhos para essas anormalidades? Enquanto isto, e até que isto aconteça, nossa justiça continua cega, surda, muda e entrevada. E assim, beneficiando, naturalmente a parte economicamente mais forte.

Rodrigo da Cunha Pereira, 55
Advogado, Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Doutor em Direito Civil (UFPR) e Advogado.

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Leiam brilhante artigo de Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do IBDFAM, sobre a revolução na constituição de famílias.

NOVA REVOLUÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIAS
Rodrigo da Cunha Pereira*

O casamento por amor fez uma grande revolução nas relações de família. A partir daí deixaram de ser preponderantemente núcleos econômicos e reprodutivos. Já que o amor às vezes acaba, surgi o divórcio. O afeto tornou-se um valor jurídico e em consequência surgiram diversas configurações de famílias conjugais e parentais, para além do casamento: uniões estáveis hetero e homoafetivas, multiparentalidade, famílias monoparentais, simultâneas, mosaico etc.
Outra grande revolução, vem, e em breve se tornará comum, está na constituição de novos modelos de famílias parentais, isto é, filhos de pais que não são fruto de uma relação conjugal ou sexual. Isto só tornou-se possível porque passou-se a distinguir, no campo jurídico, parentalidade de conjugalidade. Até pouco tempo atrás, uma mulher que tivesse uma relação extra-conjugal, além de ser considerada culpada pelo fim do casamento, perdia a guarda de seu filho. Já não é mais assim. O Direito já entendeu que não há culpados, mas sim responsáveis pelo fim da conjugalidade. A mulher, embora não tenha sido uma boa esposa, pode ser uma ótima mãe, e vice versa. [Foi na esteira desse raciocínio jurídico que as funções conjugais começaram a ficar separadas e diferenciadas das funções parentais]. Iinstalando-se, uma nova lógica jurídica.
Com a distinção entre essas duas funções na constituição de famílias, é que se tem feito hoje contrato de geração de filhos, assim como já se fazia antes contratos de união estável e pactos antenupciais para regulamentar aspectos patrimoniais dos casamentos. O primeiro sinal dessas novas gerações de famílias parentais foram as conhecidas “produções independentes”. Com a liberação dos costumes sexuais a partir da década de sessenta, mulheres que queriam ter filhos, independentemente de terem um parceiro fixo, assumiam a maternidade, até mesmo sem que seu parceiro soubesse. [São as denominadas hoje de famílias monoparentais, reconhecidas pelo Estado a partir da Constituição da República de 1988].
A partir da década de oitenta, com o desenvolvimento da engenharia genética, quem não pudesse ter filhos, e não quisesse adotar, já poderia recorrer às técnicas de inseminações artificiais, útero de substituição, busca de material genético em bancos de sêmen e óvulos, independentemente de ter parceiro ou não. Ficou mais fácil ter filhos, e cada vez mais desatrelado de uma relação conjugal ou sexual.
Uma nova categoria de famílias está surgindo, facilitada pela internet. Tais pessoas não estão interessadas em um novo amor ou em constituir uma família conjugal, mas apenas uma parceria de paternidade. Se isto era feito nas décadas anteriores, com dificuldades e limitações da criança não conhecer o doador do material genético, agora fez-se um upgrade nestas famílias parentais. Pelas redes sociais e sites de “paternidade compartilhada”, já tem sido comum homens e mulheres encontrarem alguém para compartilhar a paternidade/maternidade, sem estabelecerem uma relação amorosa ou sexual. Este novo modelo de filiação se apresenta como uma alternativa à adoção, inseminações artificiais nas quais não se sabe quem é o doador do material genético e barriga de aluguel em que se terceiriza a gravidez. A internet, na verdade, apenas facilitou e ampliou essas facilidades de parcerias de paternidade. No Brasil já se materializava essa idéia, em pequena escala é claro, através de contratos de geração de filhos. A diferença das famílias comuns, é que ao invés de se escolher um parceiro para estabelecer uma relação amorosa ou conjugal, escolhe-se um parceiro apenas para compartilhar a paternidade/maternidade através da combinação de um ato reprodutivo. Isto dá um nó na teoria psicanalítica, que tem como uma de suas bases de sustentação o Complexo de Édipo e o interdito proibitório do incesto, pois fica uma pergunta no ar: como será essa paternidade e maternidade, cujos pais não ocupam lugar de desejo no outro genitor?
Estas novas configurações familiares podem causar uma grande estranheza. Não faltará quem pense que isto é o fim da família, como se falou em 1977 com a introdução do divórcio no Brasil, e que nossa sociedade está sendo invadida por pais errantes e mães desvairadas. No início deste século quando os tribunais começaram a reconhecer e legitimar as famílias entre pessoas do mesmo sexo, não faltou também quem falasse na desordem da família. Nesta nova modalidade de paternidades compartilhadas, certamente, os filhos terão pais muito mais responsáveis e comprometidos com a sua criação e educação do que os muitos filhos de famílias constituídas nos moldes tradicionais, que muitas vezes os abandonam, ou não se responsabilizam por eles. Enfim, estamos diante de um novo marco revolucionário na história da família. [Assim como foi revolucionário o casamento por amor, que destituiu a lógica essencialmente patrimonialista nas relações de família].

Advogado, Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família IBDFAM, Doutor (UFPR) e Mestre (UFMG) em Direito Civil e autor de vários artigos e livros em Direito de Família e Psicanálise.

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Bem-vindos ao meu blog!

Caríssimos amigos,

É com enorme alegria que comunico o lançamento do meu blog.

Nele vocês encontrarão todas as novidades do Direito Civil, tais como decisões jurisprudencias, súmulas, enunciados, artigos, comentários, etc.

Além disso, ele terá periodicamente vídeos com dicas sobre pontos importantes da matéria, para auxiliar o estudo de vocês.

Avisem os amigos pois o mesmo foi criado para todas as pessoas que querem se atualizar sobre o que de mais importante existe no Direito Civil brasileiro.

Espero que o mesmo seja de grande valia, e todas as sugestões e críticas serão bem vindas, por e-mail,  Facebook ou Twitter.

Todo e qualquer lançamento de livros, cursos e palestras serão, também, nele, divulgado.

Espero a sua visita.

Um cordial abraço,
Christiano Cassettari

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